A discussão sobre a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”) em casos de distribuição desproporcional de lucros entre sócios – objeto de antiga divergência, com diversas autuações impugnadas em juízo –, ganha especial relevância após a aprovação pela Câmara dos Deputados do Projeto de Lei Complementar n° 108/2024 (“PLP 108/2024”), que integra a Reforma Tributária. Atualmente, o PLP 108/2024 está sendo discutido na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado, devendo, em breve, ser submetido ao plenário.

A distribuição de lucros em percentuais não coincidentes com as participações de cada sócio no capital social é mecanismo amplamente utilizado no âmbito das sociedades brasileiras. Essa prática é permitida pelo artigo 1.007 do Código Civil^[1] – para as sociedades limitadas –, desde que esteja prevista no contrato social e desde que não haja prejuízo a terceiros ou configure fraude contra credores. Nas sociedades anônimas, a distribuição desproporcional normalmente ocorre por meio da criação de ações preferenciais que façam jus a dividendos fixos, prioritários ou majorados, conforme previsto no artigo 17 da Lei das S.A.^[2].

Nos últimos anos, Secretarias da Fazenda passaram a interpretar essa prática como uma forma de elisão fiscal, argumentando que a distribuição de dividendos desiguais pode configurar uma “doação disfarçada”, por meio da desvirtuação de conceitos do direito societário. A suposta estratégia seria, de acordo com as autoridades fiscais, utilizada por grandes empresas – notadamente holdings familiares – como forma de transferir riqueza entre gerações sem o pagamento do ITCMD. Em resposta contrária, os tribunais estaduais de São Paulo, Paraná e Santa Catarina proferiram decisões que, na maioria dos casos, afastam a incidência do imposto, desde que a distribuição esteja devidamente documentada e justificada, reconhecendo a distribuição desproporcional como uma estratégia empresarial legítima.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em recente decisão da 5ª Câmara de Direito Público^[3], por exemplo, determinou que o ITCMD não deve incidir sobre distribuições desproporcionais quando houver previsão contratual e documentação contábil adequada. A corte reconheceu a autonomia dos sócios para definir a forma de alocação dos dividendos, afastando a equiparação automática da prática a uma doação.

Por outro lado, algumas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo^[4] adotaram um entendimento mais restritivo e mais gravoso para os contribuintes, considerando que, na ausência de uma justificativa econômica clara, a distribuição desproporcional pode configurar doação e estar sujeita ao ITCMD, não sendo suficiente única e exclusivamente a previsão contratual que autorize essa distribuição^[5]. Tal posicionamento, em termos gerais, está alinhado com a Resposta à Consulta Tributária 20952M1/2019^[6].

Desse modo, diante da ausência de jurisprudência pacificada que delimite objetivamente a diferença entre a doação e a distribuição desproporcional de lucros, perante os tribunais, é necessário que os sócios sejam capazes de demonstrar que a real intenção da distribuição de dividendos é remunerar o capital investido pelos sócios da empresa e a contribuição estratégica individual para o negócio assegurada por parte de cada um deles, e não mera liberalidade por parte dos sócios majoritários de transferir patrimônio a sócios minoritários.

A redação atual do PLP 108/2024 não traz impacto direto e imediato nessa discussão. Mas é importante registrar que versões anteriores do projeto tratavam expressamente da tributação de “benefícios desproporcionais praticados por liberalidade”. De fato, o texto original previa expressamente que a distribuição desproporcional de lucros sem justificativa econômica clara seria equiparada a doação para fins de incidência do ITCMD. No entanto, após pressão de setores empresariais e fiscais, essa previsão foi retirada da versão encaminhada ao Senado^[7].

Mesmo com a retirada do trecho em questão – que, convém frisar, ainda pode ser revertida no Senado –, a tramitação do PLP 108/2024 demonstrou que o tema representa, atualmente, um foco de atenção das autoridades tributárias e dos próprios parlamentares.

[1] Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

[2]  Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:

I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;

II – em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou

III – na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II

[3] TJSC, Ap. n° 5005960-13.2022.8.24.0008, 5ª Câm. Dir. Púb, Rel. Des. Substituto Alexandre Morais da Rosa, v.u., j. 12.11.2024.

[4] Por exemplo, TJSP, Ap. n° 1087688-18.2023.8.26.0053, 6ª Câm. Dir. Púb., Rel. Des. Maria Olívia Alves, v.u., j. 12.02.2025 – caso relativo a uma holding familiar, no qual titular de apenas 0,13% das quotas recebeu, a título de distribuição desproporcional de resultados, montante de R$ 208.486,25, sendo que, se proporcionais, equivaleria a R$4.444,38.

[5] TJSP, Ap. n° 1089011-58.2023.8.26.0053, 4ª Câm. Dir. Púb., Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, v.u., j. 16.12.2024.

[6] Disponível em: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC20952M1_2019.aspx.

[7] O art. 164, § 5°, I, do PLP 108/2024, na versão submetida ao plenário da Câmara dos Deputados em agosto de 2024, trazia que “consideram-se, ainda, como doações, para fins da incidência do ITCMD, em transmissões entre pessoas vinculadas: I – os atos societários que resultem em benefícios desproporcionais para sócio ou acionistas praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação, incluindo distribuição desproporcional de dividendos, cisão desproporcional e aumento ou redução de capital a preços diferenciados;”