É frequente nos depararmos com um dos seguintes cenários quando estamos envolvidos em um processo de fusão ou aquisição: (a) a urgência das partes em concluir a operação o mais rápido possível devido ao timing de oportunidade existente no mercado, ou (b) as partes envolvidas na transação subestimarem a importância dos documentos contratuais necessários para instrumentalizar aquele negócio, especialmente quando confrontadas com questões complexas.
Independentemente de em qual dos cenários acima o contexto se encaixar, o trâmite ordinário idealmente exigido no processo de fusão e aquisição muitas vezes não consegue ser observado e respeitado e, consequentemente, alguns pontos negociais e/ou contratuais basilares acabam não sendo devidamente antecipados.
Os contratos preliminares são contratos que antecedem os contratos definitivos de uma transação. Eles são elaborados conjuntamente entre as partes, que reúnem seus esforços para estabelecer de maneira didática e eficiente quais serão as fases a serem desenvolvidas naquele projeto, bem como os prazos e as intenções a serem observados, além de delinear o arcabouço dos contratos definitivos, estipulando os termos e peculiaridades essenciais e indispensáveis daquela transação para cada uma das partes, mesmo que de maneira não tão aprofundada.
Assim, nos contratos preliminares, as partes antecipam conjuntamente os pontos negociais e jurídicos estruturais necessários (e muitas vezes difíceis de serem discutidos) para viabilizar desde logo os negócios, gerando maior eficiência na implementação da transação. Isso evita que em um futuro não tão distante da transação haja discussões sobre um determinado ponto relevante da estrutura e uma consequente frustração de expectativas entre as partes, desencadeando uma ruptura.
MoU é a sigla para a terminologia em inglês de Memorandum of Understanding (em português, memorando de entendimentos). Ele é o contrato preliminar típico, em que costumam estar fixados os pontos-chave do negócio a ser almejado entre as partes. Dentre esses pontos-chave, podemos citar: (a) cronograma para evolução do processo de fusão e aquisição; (b) a estrutura da operação; (c) o percentual a ser adquirido/vendido da sociedade-alvo; (d) condições suspensivas para a eficácia do negócio; (e) retenção de pessoas importantes que atuam na sociedade-alvo; (f) governança; (g) foro; entre outros.
Além dos pontos mencionados anteriormente, destacamos especialmente as cláusulas de exclusividade e de não solicitação. Enquanto a cláusula de exclusividade vincula as partes para garantir que, até uma determinada data, a parte vendedora não possa negociar a mesma transação com terceiros (e, caso o faça, eventualmente haja aplicação de multa), a cláusula de não solicitação impede que o potencial comprador possa aliciar pessoas-chave do negócio da empresa-alvo no caso de não haver sucesso no fechamento da transação.
O MoU, assim como outros contratos preliminares, pode vir a ser ou não vinculante entre as partes. Em outras palavras, caso o MoU seja determinado como vinculante pelas partes, estas se comprometem a celebrar os contratos definitivos nos termos negociados. Embora não seja de fácil comprovação, caso uma das partes se negue a fechar o negócio sem justo motivo para tanto (e.g., eventual discordância na negociação de algum aspecto relevante da negociação que não estava detalhado no MoU), esta pode vir a responder pelas perdas e danos que causar à contraparte pela frustração da transação. – De outro lado, caso o documento não possua essa característica, as partes não possuem essa obrigatoriedade de seguir adiante com o negócio, mesmo que o MoU tenha sido assinado entre elas.
Os contratos preliminares são instrumentos jurídicos muito importantes no processo de fusão ou aquisição justamente por estabelecerem vínculos entre as partes presentes naquela operação, além de pontuarem um método objetivo, eficaz e acordado sobre os procedimentos a serem adotados ao longo de todo o processo, viabilizando de maneira eficiente a operação. Todos esses fatores levam a uma equação mais equilibrada e realista entre as partes sobre o possível avançar daquele negócio.